Cassazione: la PA deve risarcire i troppi contratti a termine

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Stabilizzazione nella Partecipata, la PA deve risarcire i troppi contratti a termine

La Cassazione, con ordinanza 6902/2018, ha stabilito che un’eventuale stabilizzazione, al di fuori della Pa inadempiente (in una sua società controllata/partecipata), non può mantenere indenne l’amministrazione dall’abuso della successione di contratti a termine.

  • Ordinanza 6902-2018 della Corte di Cassazione

RILEVATO CHE

  1. Omissis, assunto con il profilo di custode, in qualità di operatore qualificato, posizione economica Bl, del CCRL del comparto unico della Omissis, in forza di una pluralità di contratti a tempo determinato succedutisi nel tempo a decorrere dall'8 marzo 2000 fino all'anno 2011, per lo svolgimento di mansioni di custode dei castelli, musei e giardini, agiva in giudizio: a) per far dichiarare, previo accertamento della illegittimità dell'apposizione del termine, la trasformazione dei contratti in un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato alle dipendenze della Regione Omissis a far data della prima stipulazione; b) per ottenere la corresponsione delle somme non percepite nei periodi di interruzione del rapporto di lavoro tra i singoli contratti; c) per il risarcimento dei danni derivatigli dall'abusivo ricorso ai contratti a tempo determinato, da liquidarsi nella misura di venti mensilità della retribuzione globale di fatto o nella diversa misura ritenuta di giustizia. 2. Il Giudice del lavoro del Tribunale di Aosta, ritenuta la fondatezza delle ragioni di illegittimità prospettate a fondamento del ricorso, ma negata la conversione del rapporto di lavoro, stante il divieto di cui all'art. 97, terzo comma, Cost. e dell'art. 36, secondo comma, D.Lgs. n. 165/2001, riconosceva il diritto del ricorrente al risarcimento del danno conseguente alla abusiva reiterazione e, in applicazione analogica dell'art. 18 L. n. 300/70, liquidava il danno nella misura di venti mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto; rigettava la domanda di risarcitoria per il mancato pagamento della retribuzione nei periodi non lavorati intercorsi tra i diversi contratti. 3. Tale sentenza era impugnata da entrambe le parti con distinti ricorsi, poi riuniti. 4. La Corte di appello di Torino, accogliendo parzialmente l'appello della Regione Omissis e respingendo l'appello del lavoratore, ha negato il diritto di quest'ultimo al risarcimento del danno riconosciuto dal primo giudice. 4.1. La Corte d'appello di Torino, per quel che qui interessa, ha precisato che: a) i contratti a tempo determinato erano stati stipulati in violazione della L.R. n. 68 del 1989 e della L.R. n. 22 del 2010, art. 42 che, con norme di identico contenuto, stabiliscono che il ricorso ai contratti a termine da parte della Regione deve essere giustificato da esigenze straordinarie e temporanee, prevedendo il limite temporale di nove mesi; b) va respinta la domanda volta ad ottenere la conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, in quanto ciò contrasterebbe con l'art. 97 Cost. e con il D.Lgs. n. 165 del 2001, artt. 35 e 36; tali disposizioni hanno carattere speciale e prevalgono sulla disciplina del contratto a termine dettata dal D.Lgs. n. 368 del 2001, come affermato dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 14350 del 2010, Cass. n. 392 del 2012); non può avere rilevanza il fatto - allegato dal ricorrente - che il lavoratore avesse partecipato ad un concorso per l'assunzione a tempo indeterminato e fosse risultato idoneo, ma non utilmente collocato nella graduatoria in relazione ai posti disponibili, cioè non vincitore del concorso; R.G. N. 3358/2013 c) in conformità alla giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 392 del 2012), il danno non può ritenersi in re ipsa, ma deve essere dimostrato in giudizio e il lavoratore non aveva fornito alcuna deduzione o allegazione in merito al danno patito. 5. Per la cassazione di tale sentenza l'originario ricorrente ha proposto ricorso affidato a tre motivi. Resiste, con controricorso, la Regione Omissis. 6. In sede di memoria difensiva depositata in prossimità dell'udienza, la Regione Omissis ha prospettato che: a) nelle more del giudizio di primo grado il ricorrente era stato assunto con contratto di lavoro a tempo determinato dalla società di servizi Omissis.; b) nelle more del giudizio di legittimità la medesima società di servizi Omissis., bandite ulteriori procedure selettive, ha assunto a tempo indeterminato il ricorrente nell'aprile 2013, unitamente a numerosi altri soggetti che avevano stipulato contratti a termine con la Regione. In ragione di dò, parte resistente ha richiamato l'orientamento espresso da Cass. n. 28026 del 2017, secondo cui l'avvenuta immissione in ruolo non esclude la proponibilità della domanda risarcitoria per danni ulteriori e diversi rispetto a quelli esclusi dall'immissione in ruolo, con la precisazione che l'onere di allegazione e prova di tali danni ulteriori grava sul lavoratore, ed ha dedotto che la stabilizzazione del personale precario in virtù di procedure selettive escluderebbe l'applicabilità dell'art. 32 L. n. 183/2010 in ragione dell'efficacia satisfattiva della medesima stabilizzazione. 7. Anche il ricorrente ha depositato memoria ex art. 380-bis c.p.c..

CONSIDERATO CHE 1. Con il primo motivo il ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 36 D.Lgs. n. 165 del 2001 e della clausola n. 5 dell'Accordo quadro europeo relativo al contratto a tempo determinato del 18 marzo 1999 allegato alla direttiva europea 1999/70, censura la sentenza nella parte cui non ha riconosciuto il risarcimento del danno ritenendo lo stesso dovesse essere oggetto di prova e non potesse essere liquidato quale conseguenza immediata e diretta dell'accertato ricorso abusivo da parte del datore di lavoro alla stipulazione di contratti a tempo determinato. 2. Con il secondo motivo il ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 36 D.Lgs. n. 165 del 2001 e dell'art. 97 Cost., nonché omessa, insufficiente contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo del giudizio, ripropone l'argomento secondo cui, avendo egli partecipato al concorso pubblico bandito dalla Regione Omissis ed essendosi collocato tra gli idonei, non sussisterebbe alcun ostacolo alla conversione del suo rapporto a tempo indeterminato a fronte della reiterazione illegittima di contratti a termine. 3. Con il terzo motivo il ricorrente lamenta vizio di motivazione nella parte in cui la sentenza, nell'escludere il diritto al risarcimento del danno, aveva omesso di motivare sul R.G. N. 3358/2013 mancato riconoscimento dei differenziali retributivi non percepiti in relazione agli intervalli di tempo intercorsi tra i singoli contratti a tempo determinato. 4. Quanto al primo motivo, occorre premettere che vi è giudicato interno sulla statuizione con cui la Corte di appello, confermando la pronuncia di primo grado, ha accertato la reiterazione abusiva della stipulazione dei contratti a tempo determinato. Trova quindi applicazione, in tema di risarcimento del danno, la sentenza delle S.U. di questa Corte n. 5072/2016, secondo cui "in materia di pubblico impiego privatizzato, nell'ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso - siccome incongruo - il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all'art. 32, comma 5, della I. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come "danno comunitario", determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l'indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l'onere probatorio del danno subito". 4.1. Il principio è stato ribadito da Cass. nn. 4911, 4912, 4913, 16095, 23691 del 2016 e da nn. 8927 e 8885 del 2017 nei seguenti termini: "Nel regime del lavoro pubblico con trattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dall'art. 36, comma 5, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall'onere probatorio nella misura e nei limiti di cui all'art. 32, comma 5, legge 4 novembre 2010, n. 183, e quindi nella misura pari ad un'indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'art. 8 legge 15 luglio 1966, n. 604". 4.2. Quanto all'argomento introdotto dalla Regione in sede di memoria difensiva ex art. 380-bis c.p.c., secondo cui l'intervenuta stabilizzazione ad opera della società controllata - a seguito di procedure selettive finalizzate a valorizzare l'esperienza professionale maturata dal lavoratore in virtù di contratti a termine siglati con l'Amministrazione - escluderebbe l'operatività dei suddetti principi in tema di agevolazione probatoria del danno, il quale dovrebbe altresì ritenersi del tutto escluso nella fattispecie, va osservato che il principio di diritto affermato da questa Corte con la sentenza n. 16336 del 2017 non è estensibile alle stabilizzazioni avvenute alle dipendenze di soggetti diversi dall'Ente pubblico che ha posto i R.G. N. 3358/2013 essere il comportamento abusivo, ancorché si tratti di società controllate o vigilate dallo stesso. 5. Il secondo motivo è infondato. Giova innanzitutto richiamare il consolidato orientamento della Corte costituzionale, cui si è uniformata la costante giurisprudenza di questa Corte: a) il concorso pubblico costituisce la modalità generale ed ordinaria di accesso nei ruoli delle pubbliche amministrazioni, anche delle Regioni, pure se a statuto speciale (vedi, per tutte: Corte cost. sentenze n. 211 e n. 134 del 2014; n. 227 del 2013; n. 62 del 2012; n. 310 e n. 299 del 2011; n. 267 del 2010; n. 189 del 2007); b) la eccezionale possibilità di derogare per legge al principio del concorso per il reclutamento del personale è prevista dall'art. 97, comma terzo, Cost., deve rivelarsi a sua volta maggiormente funzionale al buon andamento dell'amministrazione e corrispondere a straordinarie esigenze d'interesse pubblico, individuate dal legislatore in base ad una valutazione discrezionale, effettuata nei limiti della non manifesta irragionevolezza (vedi, per tutte, Corte cost. sentenze n. 134 del 2014; n. 217 del 2012; n. 89 del 2003; n. 320 del 1997; n. 205 del 1996); c) nessun vincolo al riguardo può ravvisarsi in una pretesa esigenza di uniformità di trattamento rispetto alla disciplina dell'impiego privato, visto che ad esso il principio del concorso è, come si è detto, del tutto estraneo (Corte cost. sentenza n. 89 del 2003, cit). 5.1. Tanto premesso, la questione del secondo motivo è stata già affrontata da questa Corte con la sentenza n. 11161 del 2008, richiamata anche dalla Corte territoriale e qui ribadita, secondo cui "L'art. 36, comma 8, del d.lgs. n. 29 del 1993 (ora trasfuso nell'art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001), secondo il quale la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, si riferisce a tutte le assunzioni avvenute al di fuori di una procedura concorsuale, operando anche nei confronti dei soggetti che siano risultati solamente idonei in una procedura selettiva ed abbiano, successivamente, stipulato con la P.A. un contratto di lavoro a tempo determinato fuori dei casi consentiti dalla contrattazione collettiva, dovendosi ritenere che l'osservanza del principio sancito dall'art. 97 Cost. sia garantito solo dalla circostanza che l'aspirante abbia vinto il concorso. Né tale disciplina viola - come affermato dalla sentenza n. 89 del 2003 della Corte costituzionale - alcun precetto costituzionale in quanto il principio dell'accesso mediante concorso rende palese la non omogeneità del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni rispetto al rapporto di lavoro alle dipendenze di datori privati e giustifica la scelta del legislatore di ricollegare, alla violazione delle norme imperative, conseguenze solo risarcitorie e patrimoniali (in luogo della conversione del rapporto a tempo indeterminato prevista per i lavoratori privati); né contrasta, infine, con il canone di ragionevolezza, avendo la stessa • norma costituzionale individuato nel concorso, quale strumento di selezione del personale, aloth R.G. N. 3358/2013 lo strumento più idoneo a garantire, in linea di principio, l'imparzialità e l'efficienza della pubblica amministrazione". 6. Il terzo motivo di ricorso concerne la domanda risarcitoria avente ad oggetti i danni subiti per l'interruzione dei singoli rapporti a termine e la perdita reddituale conseguente agli intervalli non lavorati. Tale questione aveva formato oggetto di uno specifico capo di domanda in primo grado, rigettato dal Tribunale e in ordine al quale l'odierno ricorrente lamenta il mancato esame da parte della Corte di appello. La questione è posta come vizio di motivazione ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5 e non ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 4 c.p.c.. 6.1. Le Sezioni Unite di questa Corte, con sentenza n. 17931 del 2013, hanno chiarito che il ricorso per cassazione, avendo ad oggetto censure espressamente e tassativamente previste dall'art. 360, primo comma, c.p.c., deve essere articolato in specifici motivi riconducibili in maniera immediata ed inequivocabile ad una delle cinque ragioni di impugnazione stabilite dalla citata disposizione, pur senza la necessaria adozione di formule sacramentali o l'esatta indicazione numerica di una delle predette ipotesi. Pertanto, nel caso in cui il ricorrente lamenti l'omessa pronuncia, da parte dell'impugnata sentenza, in ordine ad una delle domande o eccezioni proposte, non è indispensabile che faccia esplicita menzione della ravvisabilità della fattispecie di cui al n. 4 del primo comma dell'art. 360 c.p.c., con riguardo all'art. 112 c.p.c., purché il motivo rechi univoco riferimento alla nullità della decisione derivante dalla relativa omissione, dovendosi, invece, dichiarare inammissibile il gravame allorché sostenga che la motivazione sia mancante o insufficiente o si limiti ad argomentare sulla violazione di legge. 6.2. L'odierno ricorrente si duole dell'omessa motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360, primo comma, n. 5 c.p.c.) ed argomenta sulla violazione di legge (art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c.); dunque non censura il vizio nei termini richiesti, di nullità in parte qua della sentenza per omessa pronuncia su uno specifico motivo di appello sottoposto all'esame della Corte territoriale. 7. Quanto alla richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia europea in merito alla rispondenza del disposto di cui all'art. 36 D.Lgs. n. 165 del 2001 alla clausola n. 5 dell'Accordo quadro relativo al rapporto di lavoro determinato, nel caso di violazione da parte della P.A. della normativa relativa alle modalità e condizioni per la stipulazione del contratto a tempo determinato, è sufficiente richiamare le pronunce di questa Corte che hanno disatteso analoga richiesta formulata in controversie del tutto analoghe: Cass. n. 2685, 2026, 2025, 2024, 1334, 1261, 1260 e 1181 del 2015; sul punto, v. pure SU. 5072 del 2016. 8. In conclusione, accolto il primo motivo, respinto il secondo e dichiarato inammissibile il terzo, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al motivo accolto con rinvio R.G. N. 3358/2013 alla Corte di Appello di Torino in diversa composizione, che procederà ad un nuovo esame della domanda attenendosi ai principi di diritto sopra enunciati e provvedendo anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo; rigetta il secondo e dichiara inammissibile il terzo; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Torino in diversa composizione. Così deciso in Roma, nella Adunanza camerale del 13 dicembre 2017

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