Piccole imprese individuali e tipologie di rapporto di lavoro nell'impresa familiare.

 TESS

L'avvocato risponde

Alcuni lettori ci hanno scritto per avere  informazioni sulle tipologie di rapporto di lavoro nell'impresa familiare ed i relativi conflitti sulla qualificazione dei rapporti di lavoro e/o di collaborazione.

A tale riguardo abbiamo chiesto un parere all'avvocato Giorgio Tessitore.

12.05.2021 - Il sistema produttivo italiano è caratterizzato, storicamente, dalla rilevante presenza e predominanza di piccole e piccolissime imprese.

Utilizzando la classificazione dimensionale Eurostat, risulta che, in Italia, le imprese che alla fine del 2017 avevano tra 1 e 4 dipendenti erano 1.176.516 pari al 74,5%, delle imprese del settore privato con dipendenti. Le imprese con 5-9 addetti erano invece 217.044, ovvero il 13,8%. Quindi, nel complesso il numero di imprese con un numero di addetti non superiore a nove era pari al 88,3% del totale delle imprese.

Il censimento Istat del 2019 ha rilevato che il numero delle imprese rientranti nella classe dimensionale compresa fra tre e nove addetti era di 821.341, pari al 79,5% del totale ed occupavano n. 3.740.110 dipendenti. Il 75,2% di queste piccole imprese con almeno tre addetti risultava controllato da una sola persona o da una famiglia ed è ragionevole pensare che la percentuale, ieri come oggi, sia ancora più alta per le imprese con uno o due addetti.

Non ho trovato dati certi sul numero di persone appartenenti al nucleo familiare del titolare che sono impegnate, più o meno stabilmente, con le diverse tipologie di rapporto di lavoro, nell'impresa di famiglia o comunque controllata e gestita da uno dei parenti entro il terzo grado. Tuttavia, è ragionevole pensare che si tratti di un numero molto elevato.

La dimensione effettiva del numero di imprese che rientrano tra quelle soggette alle norme sul riconoscimento dei diritti dei collaboratori familiari se non diversamente qualificabili (lavoratori dipendenti ovvero soci oppure associati in partecipazione) è solo una parte dell'insieme delle imprese dimensionalmente potenzialmente interessate. Infatti, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno escluso dall'ambito applicativo delle norme regolatrici della materia in esame, le imprese organizzate in forma collettiva: "In tema di impresa familiare, non è applicabile la disciplina di cui all'art. 230-bis cod. civ. con riferimento all'attività lavorativa svolta nell'impresa commerciale, poiché il concetto di lavoro familiare, applicabile alle sole imprese individuali, è estraneo alle imprese collettive in genere e sociali in particolare, non essendo configurabile nell'ambito della medesima compagine la coesistenza di due rapporti, uno fondato sul contratto di società e l'altro, fra il socio e i suoi familiari, derivante dal vincolo familiare o di affinità." Cass. civ. Sez. Unite, 06/11/2014, n. 23676.

Per lungo tempo il lavoro dei familiari del titolare d'impresa individuale che collaboravano nello svolgimento dell'attività era riconosciuto solo se formalizzato all’interno dei classici schemi della società, del lavoro subordinato o dell’associazione in partecipazione; diversamente, in virtù del principio affectionis vel benevolentiae causa, l’attività dei familiari si riteneva che rientrasse nell'ambito dei rapporti di cortesia, ed era, quindi, priva di quelle tutele che la Costituzione assicura al lavoro “in tutte le sue forme e applicazioni” (Cost., art. 35, comma 1).

Dalla seconda metà degli anni '60, il legislatore nazionale ha iniziato ad offrire una specifica tutela al familiare che si trovava a collaborare nell'impresa individuale di un familiare, senza che la suddetta collaborazione risultasse rientrante in uno dei tre schemi legali sopra indicati: socio, dipendente o associato in partecipazione. Con la legge n. 613 del 1966 viene introdotta come obbligatoria l'assicurazione per l'invalidità, la vecchiaia ed i superstiti sia agli esercenti attività commerciali sia ai loro familiari coadiutori. Il coadiutore familiare di cui all'art. 2 della legge 22 luglio1966, n. 613, tutt'ora vigente, è definito come "...il coniuge, i figli legittimi o legittimati ed i nipoti in linea   diretta, gli ascendenti, i fratelli e le sorelle, che partecipano al lavoro aziendale con carattere di abitualità e prevalenza,   sempreché   per tale attività non siano soggetti all'assicurazione generale obbligatoria   in qualità di lavoratori dipendenti o di apprendisti". Ai due commi successivi la stessa tutela risulta estesa ai "figli adottivi e gli affiliati, quelli   naturali  legalmente   riconosciuti   o giudizialmente dichiarati, quelli nati da precedente matrimonio dell'altro coniuge, nonché i minori regolarmente affidati dagli organi competenti a norma di legge". Inoltre, "sono equiparati ai genitori gli adottanti, gli affilianti, il patrigno e la matrigna nonché le persone alle quali i titolari di impresa commerciale furono regolarmente affidati come esposti". La Corte Costituzionale con sentenza additiva 27 aprile-5 maggio 1994 n. 170 (in G.U. 1a s.s. 11.05.1994 n. 20) ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 2, primo comma, della legge 22 luglio 1966, n. 613 "nella parte in cui non considera familiari agli effetti della stessa legge gli affini entro il secondo grado."

Con la riforma del diritto di famiglia del 1975, nel codice civile è stato inserito l'art. 230 bis (con contestuale abrogazione degli artt. 220-230 c.c.). Il nuovo articolo del codice è rubricato "Impresa familiare" e prevede che: "Salvo che sia configurabile un diverso rapporto, il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro nella

famiglia o nell'impresa familiare ha diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e partecipa agli utili dell'impresa familiare ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi della azienda, anche in ordine   all'avviamento,   in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato. Le decisioni concernenti l'impiego degli utili e degli incrementi nonché quelle inerenti alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla cessazione   dell'impresa   sono   adottate,   a maggioranza, dai familiari che partecipano all'impresa stessa." (...)

Con il comma 46 dell'art. 1 della legge n. 76 del 2016, nel codice civile è stato introdotto anche l'art. 230 ter che prevede appositi diritti di partecipazione agli utili ed agli incrementi aziendali anche alla persona convivente di fatto che collabora stabilmente nell'impresa, salvo che non sia previsto tra le parti un rapporto di società o di lavoro dipendente.

Le norme sopra indicate non indicano esplicitamente alcun particolare criterio distintivo tra la figura del collaboratore familiare e quella del lavoratore subordinato ad eccezione del differente calcolo del trattamento economico: il collaboratore familiare, ex art. 230 bis c.c., ha diritto "al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e partecipa agli utili dell'impresa familiare ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi dell'azienda, anche in ordine all'avviamento, in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato" mentre il lavoratore dipendente, in base all'art. 2094 c.c., ha diritto alla retribuzione (che deve essere necessariamente stabilita in misura fissa seppur può avere una parte variabile calcolata in base ad indici oggettivi). Inoltre, dal confronto tra le due norme di riferimento (art. 230 bis c.c. ed art. 2094 c.c.) si deduce che l'elemento fondante del rapporto che si instaura tra il titolare dell'impresa ed il collaboratore è il legame affettivo in stretta connessione all'interesse personale e familiare al buon andamento aziendale, mentre nel rapporto di lavoro dipendente l'elemento fondante è lo scambio tra prestazione lavorativa e retribuzione.

Non sempre nell'ambito familiare sugli interessi economici e materiali personali prevalgono i vincoli affettivi, specie se il familiare che presta attività nell'impresa è già uscito dal nucleo familiare caratterizzato dalla convivenza ed ha già costruito un proprio autonomo nucleo familiare o si accinge a realizzarlo mediante il matrimonio, la convivenza e/o la condizione di coppia di fatto civilmente riconosciuta.

In tutti i casi deve trattarsi di un impegno non occasionale ma continuativo. Non sono rinvenibili ulteriori indici utili ad identificare le caratteristiche del lavoro del collaboratore familiare. Quindi, la distinzione deve essere realizzata esclusivamente mediante l'analisi delle caratteristiche della controprestazione economica ricevuta dal lavoratore e con l'ausilio del ricorso agli indici che caratterizzano il lavoro dipendente. Tra questi ultimi, seppur non è necessario che siano tutti presenti (per esempio, l'orario di lavoro può essere discontinuo o flessibile), spiccano:

  • la retribuzione fissa e periodica, generalmente mensile (come previsto nei CCNL sottoscritti dalle Associazioni sindacali e datoriali maggiormente rappresentative), seppur con la possibilità che parte di essa sia collegata alla produttività o ad altri indici di misurazione del concreto apporto lavorativo;
  • la subordinazione al potere organizzativo, direttivo, disciplinare del datore di lavoro, con conseguente limitazione dell'autonomia del lavoratore;
  • predeterminazione e rispetto dell'orario di lavoro;
  • l'estraneità del lavoratore al rischio d'impresa;
  • la volontà delle parti di stipulare un rapporto di lavoro dipendente (full time, part time, a termine).

Da lungo tempo, anche prima dell'introduzione della possibilità di certificazione dei rapporti di lavoro (d.lgs. 276/2003), in aderenza ai principi codicistici generali in materia di contratti, la volontà delle parti assume uno specifico rilievo divenuto ancor più pregnante dopo le riforme del diritto del lavoro degli anni 2000. La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 2690 del 1995, ha affermato che: "...ai fini della qualificazione di un rapporto di lavoro come autonomo o subordinato, non si può prescindere dalla preventiva ricerca della volontà delle parti, in quanto il principio secondo cui in ordine alla distinzione in questione è necessario avere riguardo al contenuto effettivo del rapporto stesso, indipendentemente dal "nomen iuris" usato dalle parti, non comporta che la dichiarazione di volontà di queste in relazione alla fissazione di tale contenuto, o di un elemento di esso qualificante ai fini della distinzione medesima, debba essere stralciata nell'interpretazione del precetto contrattuale e che non si debba tenere conto del relativo reciproco affidamento delle parti stesse e della concreta disciplina giuridica del rapporto, quale voluta dalle medesime nell'esercizio della loro autonomia contrattuale."

I non infrequenti conflitti interni alla famiglia dell'imprenditore (come in qualsiasi altra famiglia), insieme ad un evidente contrasto di interessi tra il titolare dell'impresa ed il familiare che si trovi ad operare in essa, in tanti casi hanno contribuito alla promozione di vertenze in sede sindacale o di Ispettorato territoriale del lavoro e/o specifiche azioni giudiziarie anche a seguito del fallimento del tentativo di conciliazione in sede stragiudiziale.

In effetti, i diritti del lavoratore dipendente sono generalmente economicamente di maggior valore in confronto ai diritti del collaboratore familiare.

In questi casi di conflitto tra le parti del rapporto, in base alle norme generali sull'onere della prova, il ricorrente deve provare i fatti posti a fondamento della sua domanda (art. 2697 c.c.). Cioè, il lavoratore deve dimostrare che la sua prestazione lavorativa era caratterizzata dalla subordinazione e non era prevalentemente offerta in relazione al vincolo affettivo familiare ed a supporto dell'interesse economico del gruppo familiare di cui pure egli fa parte.

La Corte di Cassazione con la sentenza n. 11533 del 2020 ha offerto un orientamento interpretativo utile. Al punto 8.8 della sentenza, tra i motivi della decisione, si afferma che "...l'impresa familiare, ha carattere residuale in quanto mira a coprire le situazioni di apporto lavorativo all'impresa del congiunto (parente entro il terzo grado o affine entro il secondo) che non rientrino nell'archetipo del rapporto di lavoro subordinato o per le quali non sia raggiunta la prova dei connotati tipici della subordinazione ed a confinare in un'area limitata il lavoro familiare gratuito (cfr. Cass. 27/10/2014 n. 22751). Per verificare l'esistenza dell'impresa familiare ed accertare la partecipazione alla stessa dei componenti della famiglia è necessario che risulti allegata e dimostrata sia l'esercizio di un'impresa ma soprattutto un'attività lavorativa e, se del caso, un corrispettivo erogato dal titolare così da consentire di distinguere il caso del lavoro subordinato da quello della compartecipazione all'impresa familiare restando esclusa una causa gratuita della prestazione lavorativa per ragioni di solidarietà familiare (cfr. Cass. 18/10/ 2005 n. 20157). E' ben vero che, ai sensi dell'art. 230 bis c.c., non è richiesta una continuità di presenza in azienda, tuttavia è necessaria una continuità dell'apporto (cfr. Cass. 23/09/2002 n. 13849).

Quando il familiare che ha svolto il proprio lavoro (manuale e/o intellettuale) nell'impresa familiare, con carattere di continuità, vuol essere riconosciuto come lavoratore dipendente (art. 2094 c.c.) e non in qualità di collaboratore familiare (art. 230 bis c.c.), ha l'onere di dimostrare, in modo rigoroso, che le caratteristiche del suo rapporto di lavoro sono (o, se ciò avviene dopo la cessazione del rapporto, erano) quelle proprie del lavoro dipendente.

A questo scopo non ha alcuna rilevanza l'eventuale denuncia all'Inail fatta dal titolare dell'impresa familiare. Infatti, il Ministero del Lavoro con la circolare n. 14184 del 2013 ha segnalato all'Inail l'indicazione di considerare soggetti ai normali obblighi assicurativi tutti coloro che sono impegnati nell'impresa, indipendentemente dalla tipologia di rapporto, se non svolto a carattere meramente accidentale, cioè per prestazioni lavorative rese per una o due volte nello stesso mese e comunque non superiori ai 10 giorni.

Lo stesso Ministero del Lavoro con la circolare n. 10478 del 10 giugno 2013, che si occupa prevalentemente dell'applicazione delle norme sul lavoro occasionale nelle imprese familiari, ha previsto che gli ispettori del lavoro dovranno considerare le prestazioni rese dai pensionati, parenti o affini dell'imprenditore, quali collaborazioni occasionali di tipo gratuito, tali da non richiedere né l'iscrizione nella Gestione assicurativa di competenza, né da ricondurre alla fattispecie della subordinazione. Ad analoga conclusione si giunge nell'ipotesi di prestazioni svolte dal familiare con impiego full time presso altro datore di lavoro, "considerato il residuale e limitato tempo a disposizione per poter espletare altre attività o compiti con carattere di prevalenza e continuità presso l'azienda del familiare." In detti ultimi casi, in base all'interpretazione fornita dal Ministero del Lavoro, la collaborazione del familiare si deve considerare "presuntivamente di natura occasionale".

Altra cosa si verifica quando un rapporto che le parti hanno qualificato quale lavoro dipendente viene contestato da uno degli organi ispettivi dell'ente assicurativo (Inail) o d quello previdenziale (Inps) ovvero dall'Ispettorato del lavoro.

In tali casi è l'Ente che, a seguito di controllo ispettivo, se contesta la qualificazione del rapporto, ma non ottiene il consenso delle parti alla diversa qualificazione, deve dimostrare l'assenza dei requisiti del lavoro dipendente e l'esistenza del diverso tipo di rapporto come quello di collaborazione familiare o altro tipo di rapporto (società, lavoro autonomo, o lavoro gratuito fondato sull’affectionis vel benevolentiae causa).

Anche nella già citata circolare ministeriale n. 10478 del 10 giugno 2013, alla pagina n. 6, si fornisce questa indicazione, con la precisazione che: "Nel rispetto della scelte imprenditoriali, nulla vieta, infatti, che il titolare dell'azienda possa avvalersi dell'ausilio del collaboratore familiare, instaurando con lo stesso un vero e proprio rapporto di lavoro dietro corresponsione di un trattamento economico.

In queste ipotesi, l'eventuale disconoscimento dei rapporti di lavoro posti in essere deve essere presidiato da analitica attività istruttoria basata su una puntuale acquisizione e verifica di elementi documentali e testimoniali, volti a suffragare le soluzioni adottate."

Resta in ogni caso fermo il diritto del datore di lavoro e del lavoratore di dimostrare che l'attività lavorativa svolta, seppur nell'ambito dell'impresa familiare, risulta caratterizzata dai requisiti tipici del lavoro dipendente. Ciò può essere fatto mediante:

  1. produzione delle buste paga e delle ricevute di pagamento (con modalità tracciabili da quando è previsto come obbligatorio dalla legge[1]) da cui si possa dedurre che la retribuzione era quella prevista all'art. 36 della Costituzione e, quindi, quella prevista dal CCNL applicato, quindi erogata in misura fissa, ovvero che l'eventuale parte variabile era determinata con l'applicazione di indici oggettivi e, comunque, non collegata alla condizione economica della famiglia ed all'andamento economico dell'impresa;
  2. dimostrazione della predeterminazione dell'orario di lavoro;
  3. produzione di documenti da cui si ricavi che le principali decisioni sullo svolgimento delle attività aziendali erano assunte dal titolare dell'impresa (stipula di contratti con i fornitori, selezione e scelta di eventuali imprese cui affidare singole attività, come per esempio l'impresa di pulizia; scelta dei professionisti per le consulenze e/o rapporti con la P.A. ed altri soggetti terzi, come il consulente del lavoro, il consulente fiscale, l'avvocato, ecc);
  4. testimonianze per esempio di clienti rilevanti per valore economico degli acquisti da cui dedurre che eventuali sconti e/o promozioni venivano negoziati con il titolare dell'impresa e non con il dipendente;
  5. altre prove documentali o altre testimonianze che possono essere prodotte, in funzione della specificità della singola vicenda.

In caso di contenzioso con l'Ente previdenziale il ricorso al giudice territorialmente competente segue le norme procedurali del processo del lavoro (art. 414 c.p.c. e seguenti), come previsto all'art. 442 c.p.c. In questi casi è necessario preliminarmente inviare un ricorso amministrativo al Comitato provinciale Inps territorialmente competente (art. 46, L. 88/89) o, ricorrendone le condizioni, al comitato amministratore per la gestione dei contributi delle prestazioni previdenziali degli artigiani e degli esercenti attività commerciali (art. 47, L. 88/89) e, solo dopo l'esito negativo ovvero dopo 90 giorni dalla presentazione del ricorso, in assenza di esito, potrà validamente essere depositato il ricorso al Tribunale in funzione di giudice del lavoro.

Fermo restando i maggiori poteri del Giudice del lavoro in materia di assunzione di mezzi di prova, ex art. 421 c.p.c., il ricorrente ha l'onere della prova dei fatti posti a fondamento della propria domanda (art. 2697 c.c.).

In caso di presentazione del ricorso al Tribunale competente, senza aver preventivamente esperito la procedura prevista dalla L. 88/89 per il ricorso amministrativo, il Giudice, alla prima udienza, deve sospendere il procedimento ed assegnare "un termine perentorio di 60 giorni per la presentazione del ricorso amministrativo" a conclusione del quale (ovvero in assenza di esito nei 90 giorni previsti) la causa deve essere riassunta "nel termine perentorio di centoottanta giorni" (art. 443 c.p.c.).

Partanna (TP), 11/05/2021

Avv. Giorgio Tessitore

[1] La legge n. 205 del 2017 ha stabilito che   le retribuzioni dei lavoratori, sia subordinati che parasubordinati, debbano essere corrisposte esclusivamente con mezzi tracciabili, indipendentemente dall'importo e dalla tipologia di rapporto di lavoro instaurato. La norma è in vigore il 1 luglio 2018.

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