Congedo straordinario retribuito - Gli aventi diritto

104

Congedo straordinario retribuito - Gli aventi diritto

Hanno titolo a fruire del congedo straordinario retribuito della durata di due anni nell'arco dell'intera vita lavorativa i lavoratori dipendenti che assistono il familiare con certificazione di handicap grave.

17 dicembre 2018

Hanno titolo a fruire del congedo straordinario retribuito della durata di due anni nell'arco dell'intera vita lavorativa introdotto dall'art. 42 del Decreto Legislativo 26 marzo 2001, n.151, i lavoratori dipendenti che assistono il familiare con certificazione di handicap grave.
Possono farne richiesta i lavoratori dipendenti anche se a tempo determinato entro la durata del rapporto stesso.
Ne restano esclusi i lavoratori domestici, i lavoratori a domicilio e gli agricoli giornalieri.
Si tratta di un istituto previsto solo per lavoratori dipendenti, non per lavoratori autonomi. Originariamente avevano diritto a fruire del congedo straordinario i genitori (anche adottivi o affidatari) e i fratelli conviventi a condizione che entrambi i genitori fossero deceduti.
Quattro sentenze della Corte Costituzionale hanno ampliato la platea degli aventi diritto, attribuendo tale diritto ai fratelli conviventi anche in caso di inabilità dei genitori, al coniuge e ai figli conviventi.
L'art. 4 del Decreto Legislativo 18 luglio 2011, n.119 pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 27 luglio 2011 ed entrato in vigore l'11 Agosto 2011, ha modificato l'art. 42 - comma 5 del decreto legislativo 151/2001. Le novità introdotte non hanno variato la platea dei fruitori, ma hanno stabilito un preciso ordine di priorità per l'accesso al beneficio che è fissato come segue:

  1. coniuge convivente con la persona con disabilità grave (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 158 del 18.4.2007) e componenti dell’unione civile conviventi equiparati al coniuge dalla Legge 20 maggio 2016, n. 76  (detta legge Cirinnà);
  2. in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti, subentrano i genitori anche adottivi;
  3. in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti, subentrano i figli conviventi (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 19 del 26.1.2009) anche se conviventi solo successivamente alla richiesta del beneficio (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 232 del 7/12/2018);
  4. in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti, subentrano i fratelli conviventi (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 233 del 6.6.2005);
    5. e in ultimo, il parente o l'affine entro il terzo grado convivente in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla norma, a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 203 del 18 luglio 2013).

Relativamente ai figli, la Sentenza della Corte Costituzionale 7 dicembre 2018, 232 ha disposto che il figlio, qualora al momento della presentazione della richiesta del congedo, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ha l’obbligo di instaurarla per poter legittimamente fruire del beneficio in oggetto ma può nel frattempo legittimamente fare richiesta del beneficio.
L’ordine di priorità degli aventi diritto non subisce variazioni, resta quello stabilito dal comma 5 art. 42 del Decreto Legislativo 151/2001 e sopra elencato.L’ordine di priorità sopra indicato resta dunque vincolante. E' importante notare che la norma non prevede limiti di età e che pertanto, se non affetti da patologie invalidanti, i familiari legittimati a prestare assistenza, possono essere anche molto anziani.A questo proposito il Ministero del Lavoro con risposta ad istanza di interpello n. 43 del 21 dicembre 2012, ha confermato che l'età avanzata del titolare del diritto non costituisce un requisito sufficiente per legittimare il godimento del congedo da parte di un altro familiare.
Il congedo straordinario non può essere utilizzato indifferentemente dai familiari aventi diritto, ma solo rispettando l'ordine di priorità stabilito come ribadisce anche la circolare INPDAP n. 22/2011.
Sull'elenco degli aventi diritto sia INPS che Dipartimento Funzione Pubblica concordano anche nell'ordine delle priorità, il Dipartimento della funzione pubblica nell'ultima circolare emanata sull'argomento, la n. 1 del 3.2.2012 chiarisce esplicitamente : "si aggiunge che, poiché l'ordine dei soggetti possibili beneficiari è stato indicato direttamente ed espressamente dalla legge, la quale ha pure stabilito le condizioni in cui si può "scorrere" in favore del legittimato di ordine successivo, tale ordine non si ritiene derogabile. Pertanto, per l'individuazione dei legittimati non pare possibile accogliere dichiarazioni di rinuncia alla fruizione al fine di far "scattare" la legittimazione del soggetto successivo, né dare rilievo a situazioni di fatto o di diritto che non siano state esplicitamente considerate nella norma (come, ad esempio, la circostanza che il coniuge convivente sia lavoratore autonomo o imprenditore)." Per fare un esempio, se il coniuge non lavora non è possibile che un altro familiare lavoratore usufruisca del congedo straordinario. Il fatto che il coniuge non lavori non è un motivo valido e sufficiente per passare ad altro familiare. Si può passare ad altro familiare solo in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti.

Nella circolare INPS 32 del 6 Marzo 2012 (punto 3.1) in merito alla priorità di accesso al beneficio si ribadisce che l'ordine di priorità dei soggetti aventi diritto alla fruizione del beneficio, degrada solo in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei primi.
Gli unici non espressamente obbligati alla convivenza con la persona con disabilità grave da assistere, restano i genitori.

Patologie invalidanti
Per l'individuazione delle patologie invalidanti le circolari fanno riferimento al Decreto interministeriale 21 luglio 2000, n. 278 che regolamenta la fruizione dei congedi per eventi e cause particolari.
Si tratta nello specifico di: 

  1. patologie acute o croniche che determinano temporanea o permanente riduzione o perdita dell'autonomia personale, ivi incluse le affezioni croniche di natura congenita, reumatica, neoplastica, infettiva, dismetabolica, post-traumatica, neurologica, neuromuscolare, psichiatrica, derivanti da dipendenze, a carattere evolutivo o soggette a riacutizzazioni periodiche;
  2. patologie acute o croniche che richiedono assistenza continuativa o frequenti monitoraggi clinici, ematochimici e strumentali;
  3. patologie acute o croniche che richiedono la partecipazione attiva del familiare nel trattamento sanitario;
  4. patologie dell'infanzia e dell'età evolutiva aventi le caratteristiche di cui ai precedenti numeri 1, 2, e 3 o per le quali il programma terapeutico e riabilitativo richiede il coinvolgimento dei genitori o del soggetto che esercita la potestà.

Come espresso nella Circolare INPDAP 14 febbraio 2011, n. 1 (punto 2.1) la sussistenza delle patologie invalidati dovrà risultare da idonea documentazione medica che dovrà essere acquisita e valutata dall'ufficio di appartenenza del richiedente.
Nell'ultima circolare INPS 32/2012 (punto 3.1) vengono indicate le modalità di presentazione della documentazione sanitaria, rilasciata dal medico specialista del servizio sanitario nazionale o da medico convenzionato o dal medico della struttura sanitaria in caso di ricovero, che deve essere inviata in busta chiusa all'Unità Operativa Complessa / Semplice (UOC/UOS) territorialmente competente.

Mancanti
L'espressione "mancanti" deve essere intesa non solo come situazione di assenza naturale e giuridica (celibato o stato di figlio naturale non riconosciuto), ma deve ricomprendere anche ogni altra condizione ad essa giuridicamente assimilabile, continuativa e debitamente certificata dall'autorità giudiziaria o da altra pubblica autorità, quale: divorzio, separazione legale o abbandono, risultanti da documentazione dell'autorità giudiziaria o di altra pubblica autorità.
Nell'ultima circolare INPS 32/2012 si precisa che la "mancanza" sarà oggetto di verifiche e che le eventuali dichiarazioni false saranno perseguite, si veda in proposito il punto 3.1 della circolare "il richiedente dovrà indicare gli elementi necessari per l'individuazione dei provvedimenti, ovvero produrre la dichiarazione sostitutiva di certificazione ai sensi dell'art. 46 del DPR n. 445/2000." 
Inoltre come per i permessi, viene individuato il "referente unico" per cui il congedo non può essere riconosciuto a più di un lavoratore per l'assistenza alla stessa persona disabile.
Il parere del Consiglio di Stato n. 5078 del 2008 individua il referente unico nel soggetto che assume "il ruolo e la connessa responsabilità di porsi come punto di riferimento della gestione generale dell'intervento, assicurandone il coordinamento e curando la costante verifica della rispondenza ai bisogni dell'assistito". 
Il principio del referente unico trova l'unica eccezione per i genitori, ad entrambi viene infatti riconosciuto il diritto a fruire del congedo anche se alternativamente e negli stessi giorni l'altro genitore non può fruire dei permessi ai sensi della Legge 104/92
Per quanto riguarda i genitori, il congedo può essere fruito anche quando uno dei due non sia un lavoratore, oppure sia un lavoratore autonomo (che quindi non può accedere a questi benefici). In tutti gli altri casi, questa eccezione non è ammessa. Quindi, se la persona disabile convive con la moglie casalinga, il congedo non può essere concesso, ad esempio, al figlio convivente, a meno che la moglie non sia essa stessa affetta da patologie invalidanti. 
Per entrambe le espressioni "Patologie invalidanti" e "mancanti" si rimanda alle circolari 13/2010 e 1/2012 del Dipartimento della Funzione Pubblica e le circolari 155/2010 e 32/2012 INPS.

Normativa di riferimento

  • Decreto interministeriale 21 luglio 2000 n. 278 "Regolamento recante disposizioni di attuazione dell'art. 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, concernente congedi per eventi e cause particolari" (Pubblicato in G.U. 11 ottobre 2000, n. 238);
  • Decreto Legislativo 26 marzo 2001, n. 151 - "Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53" (pubblicato in G.U. 26 aprile 2001, n. 96 - Supplemento Ordinario n. 93);
  • Sentenza della Corte Costituzionale 8 giugno 2005, n. 233 - "Giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell'articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53)";
  • Sentenza della Corte Costituzionale, 18 aprile 2007, n. 158 - "Giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53)";
  • Parere del Consiglio di Stato n. 5078 del 2008;
  • Sentenza della Corte Costituzionale 26 gennaio 2009, n. 19 - "Giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53). Disabile - Figlio convivente - Diritto al congedo straordinario per l'assistenza - Mancata previsione";
  • Decreto Legislativo 18 luglio 2011, n. 119 - "Attuazione dell'articolo 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante delega al Governo per il riordino della normativa in materia di congedi, aspettative e permessi" (pubblicato in G.U. 27 luglio 2011, n. 173);
  • Circolare INPDAP 28 dicembre 2011, n. 22 - "Art.42, commi da 5 a 5-quinquies, del decreto legislativo 151/2001 - Retribuzione e copertura contributiva per periodi di congedo riconosciuti in favore dei familiari di portatori di handicap. Chiarimenti";
  • Interpello 21 dicembre 2012, n. 43 - Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali - Direzione generale per l'attività ispettiva: "art. 9, D.Lgs. n. 124/2004 - art. 42, comma 5, D.Lgs. n. 151/2001 - congedo per assistenza coniuge convivente di soggetto con handicap";
  • Sentenza della Corte Costituzionale 18 luglio 2013, n. 203 - "Giudizio di legittimità costituzionale dell'articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53)";
  • Legge 20 maggio 2016, n. 76: “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze” (Pubblicata in Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.118 del 21-5-2016);
  • Sentenza della Corte Costituzionale 7 dicembre 2018, 232 - “Giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53)”.

© Copyright SuperAbile di Giorgia Di Cristofaro

Corte Costituzionale: il figlio non convivente al momento della richiesta può fruire del congedo straordinario per assistere il genitore

La corte costituzionale con sentenza n. 232 depositata il 7 dicembre 2018 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del Decreto Legislativo n. 151 del 26 Marzo 2001 nella parte in cui non prevede il diritto a fruire del beneficio del congedo straordinario al figlio anche se non convivente. dispone che il figlio, qualora al momento della presentazione della richiesta del congedo, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ha l’obbligo di instaurarla per poter legittimamente fruire del beneficio in oggetto.

Nella sentenza i giudici scrivono “il requisito della convivenza ex ante, inteso come criterio prioritario per l’identificazione dei beneficiari del congedo, si rivela idoneo a garantire, in linea tendenziale, il miglior interesse del disabile. Tale presupposto, tuttavia, non può assurgere a criterio indefettibile ed esclusivo, così da precludere al figlio, che intende convivere ex post, di adempiere in via sussidiaria e residuale i doveri di cura e di assistenza, anche quando nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, possa farsene carico”.
Pertanto, la corte dispone che il figlio, qualora al momento della presentazione della richiesta del congedo, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ha l’obbligo di instaurarla per poter legittimamente fruire del beneficio in oggetto.

17 dicembre 2018

La corte costituzionale con sentenza n. 232 depositata il 7 dicembre 2018 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del Decreto Legislativo n. 151 del 26 Marzo 2001 nella parte in cui non prevede il diritto a fruire del beneficio del congedo straordinario al figlio anche se non convivente.
In premessa ricordiamo che, hanno titolo a fruire del congedo straordinario retribuito della durata di due anni nell’arco dell’intera vita lavorativa introdotto dall’art. 42 del Decreto Legislativo 26 marzo 2001, n.151, i lavoratori dipendenti che assistono il familiare con certificazione di handicap grave.
Il comma 5 dell’art. 42 del decreto legislativo 151/2001 stabilisce un un preciso ordine di priorità per l’accesso al beneficio che è fissato come segue:

  1. coniuge convivente con la persona con disabilità grave (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 158 del 18.4.2007) e componenti dell’unione civile conviventi equiparati al coniuge dalla Legge 20 maggio 2016, n. 76  (detta legge Cirinnà);
  2. in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti, subentrano i genitori anche adottivi;
  3. in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti, subentrano i figli conviventi (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 19 del 26.1.2009);
  4. in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti, subentrano i fratelli conviventi (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 233 del 6.6.2005);
  5. e in ultimo, il parente o l’affine entro il terzo grado convivente in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla norma, a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 203 del 18 luglio 2013).

L’ampliamento dei beneficiari, che originariamente erano individuati nei  genitori o, dopo la loro scomparsa, nei fratelli o sorelle conviventi con il familiare con grave disabilità, è avvenuto negli anni proprio grazie a sentenze della Consulta.
Nell’estendere il congedo straordinario oltre l’originaria cerchia dei genitori, il legislatore ha, negli anni, attribuito rilievo esclusivo alla preesistente convivenza con la persona con disabilità, al fine di salvaguardare quella continuità di relazioni affettive e di assistenza che trae origine da una convivenza già in atto. Poiché questa non si esaurisce in un dato meramente formale e anagrafico, ma esprime, nella quotidiana condivisione dei bisogni e del percorso di vita, una relazione di affetto e di cura.
Questo presupposto, seppur ispirato a una finalità di preminente tutela della persona con disabilità, rischia di pregiudicarlo qualora non vi siano gli altri familiari aventi diritto al beneficio così come previsto dalla norma e, come nel caso della sentenza, vi sia solo un figlio, originariamente non convivente, pronto a impegnarsi per prestare la necessaria assistenza.
Inoltre, si legge nella sentenza, questa limitazione presume una organizzazione familiare statica che si potrebbe rivelare incompatibile con l’improvvisa e spesso imprevista necessità di prendersi cura del familiare divenuto gravemente disabile.
Nella sentenza i giudici scrivono “il requisito della convivenza ex ante, inteso come criterio prioritario per l’identificazione dei beneficiari del congedo, si rivela idoneo a garantire, in linea tendenziale, il miglior interesse del disabile. Tale presupposto, tuttavia, non può assurgere a criterio indefettibile ed esclusivo, così da precludere al figlio, che intende convivere ex post, di adempiere in via sussidiaria e residuale i doveri di cura e di assistenza, anche quando nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, possa farsene carico”.
Pertanto, la corte dispone che il figlio, qualora al momento della presentazione della richiesta del congedo, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ha l’obbligo di instaurarla per poter legittimamente fruire del beneficio in oggetto.
L’ordine di priorità degli aventi diritto non subisce variazioni, resta quello stabilito dal comma 5 art. 42 del Decreto Legislativo 151/2001 e sopra elencato.
 
Come noto, la declaratoria di incostituzionalità, ha come effetto l'annullamento dell’atto e la decadenza degli effetti da esso prodotti, questo avviene con effetto immediato dal momento dell’emanazione dell’atto.
Si attendono comunicazioni procedurali relativamente alle modalità di richiesta per dipendenti pubblici e privati.
 
Normativa di riferimento

  • Decreto Legislativo 26 marzo 2001, n. 151 - "Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53" (pubblicato in G.U. 26 aprile 2001, n. 96 - Supplemento Ordinario n. 93);
  • Sentenza della Corte Costituzionale 8 giugno 2005, n. 233 - "Giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell'articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53)";
  • Sentenza della Corte Costituzionale, 18 aprile 2007, n. 158 - "Giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53)";
  • Parere del Consiglio di Stato n. 5078 del 2008;
  • Sentenza della Corte Costituzionale 26 gennaio 2009, n. 19 - "Giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53). Disabile - Figlio convivente - Diritto al congedo straordinario per l'assistenza - Mancata previsione”;
  • Decreto Legislativo 18 luglio 2011, n. 119 - "Attuazione dell'articolo 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante delega al Governo per il riordino della normativa in materia di congedi, aspettative e permessi" (pubblicato in G.U. 27 luglio 2011, n. 173);
  • Sentenza della Corte Costituzionale 18 luglio 2013, n. 203 - "Giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell’art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53)”;
  • Legge 20 maggio 2016, n. 76: “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze” (Pubblicata in Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.118 del 21-5-2016);
  • Sentenza della Corte Costituzionale 7 dicembre 2018, 232 - “Giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53)”.

© Copyright SuperAbile di Giorgia Di Cristofaro